Publicada lei de extensão e relicitações de concessões no âmbito do PPI

Após pouco mais de 10 dias aguardando sanção presidencial, a Lei n.º 13.448 resultante da conversão da Medida Provisória n.º 752 foi publicada. a Lei estabelece diretrizes gerais para a prorrogação (contratual e antecipada) e relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI.
Tanto as prorrogações quantos as relicitações deverão ser precedidas de estudos técnicos que comprovem a sua necessidade e proponham novas metas, planos de investimento e resolução de questões operacionais, como é caso do impasse acerca do transporte ferroviário por terceiros.
Principais Alterações em relação à MP 752
A nova Lei incorporou dispositivos legais anteriormente não abrangidos pelo texto da MP 752, em vigor desde o dia 25 de novembro de 2016:
As prorrogações contratuais decorrentes da modernização, adequação, aprimoramento ou ampliação dos serviços não estarão condicionadas ao percentual dispostos no artigo 65, da Lei n.º 8.666/1993 que obriga os contratados a aceitar acréscimos ou supressões até o limite de 25% do valor inicial do contrato. Essa exceção não era prevista na MP 752.
Mediante a apresentação de estudos, é possível que as prorrogações incluam construção de novos trechos ou ramais ferroviários (artigo 27). Essa possibilidade não foi listada pela MP 752.
Seguindo o fluxo atual do mercado, para a execução de contratos de parceria no âmbito do PPI, é permitida a constituição de subsidiária integral tendo como acionista sociedade estrangeira (artigo 36).O texto da MP 752 também era silente quanto à sociedade estrangeira.
O Presidente da República vetou três dispositivos em relação ao texto enviado pelo Congresso Nacional:
a) (artigo 35, da Lei) Obrigava empresas supervisionadas pelo Banco Central e entidades governamentais de fomento a responder por dano ambiental nos contratos de parceria somente depois de comprovado dolo ou culpa, acrescido da reparação do dano causado;
b) (artigos 28 e 29, da Lei) Obrigavam os contratados no setor rodoviário a arcarem com os custos de postos de segurança; e
c) (artigos 12, da Lei) Autorizava a concessionária a dar como garantia os próprios direitos emergentes da concessão na renovação das parcerias com o governo.
Prorrogação dos contratos
a) Prorrogação contratual: O pedido de prorrogação contratual deverá ser realizado com anterioridade mínima de 24 meses antes do término do contrato. O período de prorrogação deverá ser igual ou inferior àquele inicialmente previsto no contrato; e
b) Prorrogação antecipada: Ocorrerá mediante novos investimentos. Somente serão elegíveis os contratos de parceria que atenderem os seguintes critérios: a) prazo de vigência encontrar-se entre 50%-90-% do prazo originalmente estipulado; b) no caso das rodovias, cumprimento de pelo menos 80% do contrato; e c) no caso das ferrovias, cumprimento de metas de produção e de segurança.
Relicitação de concessões
A relicitação poderá ocorrer em relação aos contratos cujas disposições não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de cumprir. Precedida de audiência pública, a relicitação deverá ocorrer por meio de acordo irretratável e irrevogável entre as partes.
O contratado anterior deverá, dentre outras atribuições: a) cooperar com o fornecimento de informações sobre o desenvolvimento do objeto do contrato; b) fundamentar a conveniência e necessidade para a relicitação; e c) manter-se responsável pela manutenção dos serviços prestados até que novo contrato seja assinado (no máximo 24 meses, com possibilidade de prorrogação).
O futuro contratado, entretanto, ficaria responsável a) pelo pagamento das indenizações devidas ao contratado anterior, apuradas em arbitragem; e b) possível assunção de dívidas da antiga gestão. No caso dos aeroportos, o futuro contratado será responsável pelo pagamento de indenização pelos custos da adequação de efetivo do pessoal à INFRAERO.
A nova Lei frisou expressamente a proibição da participação do contratado anterior no novo certame ou futuro contrato de parceria relicitado.
Arbitragem
Uma das grandes questões pendentes sobre a eventual relicitação desses contratos refere-se a eventual indenização devida ao atual parceiro. A Lei prevê que essa indenização deverá ser apurada por arbitragem ou outro meio alternativo de solução de conflito, devendo as partes celebrar aditivo contratual a esse respeito.
A Lei estabelece, ademais, que os contratos referentes às parcerias deverão conter cláusula arbitral e/ou de outro meio alternativo de solução de conflitos, podendo os instrumentos já existentes ser objeto de aditivo. Custas e despesas relativas ao procedimento arbitral, quando instaurado, serão antecipadas pelo parceiro privado, e, quando for o caso, serão restituídas conforme posterior deliberação final em instância arbitral. A arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa. A nova Lei esclarece serem direitos patrimoniais disponíveis: (i) as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes. A escolha da câmara arbitral que administrará o procedimento deverá ser feita após credenciamento, cujas regras serão regulamentadas por decreto do Poder Executivo.
Há expectativa da comunidade arbitral sobre os termos de tal regulamentação dessas arbitragens nos âmbitos das parcerias. Não obstante, o fato de questões de tamanha importância como a indenização por relicitação de concessões e a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos serem submetidas à arbitragem demonstra a relevância do instituto para essa nova fase de atração de investimentos privados para serviços públicos.
Projetos incluídos no PPI para prorrogação
Até o presente momento, o Governo Federal incluiu os seguintes projetos de ferrovias visando à prorrogação antecipada dos contratos: a) América Latina Logística Malha Paulista – Malha Paulista – ALLMP; b) MRS Logística – Malha Sudeste; c) Ferrovia Centro Atlântica – FCA – Malha Centro-Leste; d) Estrada de Ferro Vitória a Minas – EFVM; e e) Estrada de Ferro Carajás – EFC.