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Covid-19 e execução de contratos com a Administração Pública

26/03/2020

A pandemia da Covid-19 torna o cumprimento de obrigações contratuais mais custoso ou até mesmo impossível. No caso específico de contratos com a Administração Pública direta e indireta, eventuais atrasos ou inexecuções contratuais geram consequências específicas, incluindo: rescisão unilateral, aplicação de multas, determinação de devolução de valores por danos ao erário, declaração de inidoneidade e proibição de contratar futuramente com a Administração Pública. Além disso, há menos flexibilidade para negociações e alterações contratuais com entes públicos do que em negócios entre privados.

Diante deste cenário, recomenda-se às empresas com contratos públicos em vigor analisar e avaliar:

  • Foram editadas diversas medidas administrativas de restrição a atividades e transito de pessoas. É importante observar as normas locais, pois podem haver restrições adicionais às normas Estaduais e Federal;
  • Diversas agências reguladoras suspenderam seus prazos. É importante verificar especificamente o tipo de processo, pois é frequente a inclusão de exceções;
  • A Lei n. 13.979/2020, que estabelece medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19, considerada dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19. A diferença em relação à dispensa da Lei n. 8.666/93 é que já se presumem a situação de emergência, ou seja, as formalizações do evento e das especificações da aquisição podem ser simplificadas ou dispensadas;
  • A estimativa de preços nas licitações não é mais vinculante, a administração pode contratar por valor superior ao que foi estimado na fase preparatória da aquisição;
  • O prazo dos contratos pela Lei n. 13.979/2020 será de 06 meses e poderão ser prorrogados enquanto durar a situação emergencial de saúde pública. Os contratos podem ser aditados em até 50% (originariamente era até 25%);
  • A Lei 13.979/2020 estabelece medidas de requisição administrativa de bens considerados essenciais para lidar com a emergência em saúde pública, porém sem entrar em detalhes. É possível que haja abusos, assim, é importante se certificar se as medidas são razoáveis e emitidas por agente público com competência funcional para tanto;
  • Riscos de atraso, onerosidade excessiva ou de impossibilidade de execução de obrigações com a Administração Pública (temporária ou permanente);
  • A possibilidade de evitar os efeitos de atraso ou inexecução contratual, inclusive com potencial suspensão do contrato, quando decorrentes de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe;
  • Potenciais aumentos relevantes nos custos para execução contratual e possibilidade de pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, permitindo a equalização dos custos/prejuízos financeiros assumidos;
  • A possibilidade de se requerer a rescisão dos contratos públicos, sem aplicação de sanções, devido à ocorrência de caso fortuito ou força maior. Essa medida somente é recomendada em situações mais extremas. Uma vez que se trata de crise com alcance global, a Administração Pública poderia ter dificuldades de realizar novos contratos, podendo gerar potenciais danos à imagem das empresas – especialmente quando seus contratos públicos se relacionam à prestação de serviços essenciais à população;
  • No caso de concessões de serviços públicos, a tendência é de reconhecer como risco da Administração Pública apenas a materialização de eventos de caso fortuito ou força maior cujos efeitos ultrapassem um período específico e que não sejam objeto de seguros contratáveis pelo concessionário.

Já há fortes elementos jurídicos para a declaração e reconhecimento de situação de caso fortuito ou força maior nos contratos públicos, desde que demonstrados os efeitos específicos sobre a performance das obrigações assumidas pelo contratado.

Recomenda-se às empresas que possuem contratos vigentes com entes da Administração Pública que analisem imediatamente as potenciais consequências da pandemia na execução contratual, acompanhando a situação e tomando as devidas medidas assim que possível.

Diante deste cenário, recomenda-se às empresas com contratos públicos em vigor analisar e avaliar:

  • Foram editadas diversas medidas administrativas de restrição a atividades e transito de pessoas. É importante observar as normas locais, pois podem haver restrições adicionais às normas Estaduais e Federal;
  • Diversas agências reguladoras suspenderam seus prazos. É importante verificar especificamente o tipo de processo, pois é frequente a inclusão de exceções;
  • A Lei n. 13.979/2020, que estabelece medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19, considerada dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19. A diferença em relação à dispensa da Lei n. 8.666/93 é que já se presumem a situação de emergência, ou seja, as formalizações do evento e das especificações da aquisição podem ser simplificadas ou dispensadas;
  • A estimativa de preços nas licitações não é mais vinculante, a administração pode contratar por valor superior ao que foi estimado na fase preparatória da aquisição;
  • O prazo dos contratos pela Lei n. 13.979/2020 será de 06 meses e poderão ser prorrogados enquanto durar a situação emergencial de saúde pública. Os contratos podem ser aditados em até 50% (originariamente era até 25%);
  • A Lei 13.979/2020 estabelece medidas de requisição administrativa de bens considerados essenciais para lidar com a emergência em saúde pública, porém sem entrar em detalhes. É possível que haja abusos, assim, é importante se certificar se as medidas são razoáveis e emitidas por agente público com competência funcional para tanto;
  • Riscos de atraso, onerosidade excessiva ou de impossibilidade de execução de obrigações com a Administração Pública (temporária ou permanente);
  • A possibilidade de evitar os efeitos de atraso ou inexecução contratual, inclusive com potencial suspensão do contrato, quando decorrentes de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe;
  • Potenciais aumentos relevantes nos custos para execução contratual e possibilidade de pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, permitindo a equalização dos custos/prejuízos financeiros assumidos;
  • A possibilidade de se requerer a rescisão dos contratos públicos, sem aplicação de sanções, devido à ocorrência de caso fortuito ou força maior. Essa medida somente é recomendada em situações mais extremas. Uma vez que se trata de crise com alcance global, a Administração Pública poderia ter dificuldades de realizar novos contratos, podendo gerar potenciais danos à imagem das empresas – especialmente quando seus contratos públicos se relacionam à prestação de serviços essenciais à população;
  • No caso de concessões de serviços públicos, a tendência é de reconhecer como risco da Administração Pública apenas a materialização de eventos de caso fortuito ou força maior, cujos efeitos ultrapassem um período específico e que não sejam objeto de seguros contratáveis pelo concessionário.

Já há fortes elementos jurídicos para a declaração e reconhecimento de situação de caso fortuito ou força maior nos contratos públicos, desde que demonstrados os efeitos específicos sobre a performance das obrigações assumidas pelo contratado.

Recomenda-se às empresas que possuem contratos vigentes com entes da Administração Pública que analisem imediatamente as potenciais consequências da pandemia na execução contratual, acompanhando a situação e tomando as devidas medidas assim que possível.

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