Agora é crime deixar de recolher ICMS declarado
Nos dias 11 e 12 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar recurso em habeas corpus (RHC 163.334) impetrado por dois comerciantes, proprietários de uma loja de produtos infantis em Santa Catarina, que alegam sofrer constrangimento ilegal decorrente da imputação de crime contra a ordem tributária em relação às declarações fiscais apresentadas ao Fisco sem o respectivo recolhimento dos valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aos cofres públicos.
Embora o placar ainda esteja aberto, o STF já formou maioria (seis votos a três) a favor do entendimento de que é crime contra a ordem tributária deixar de recolher ICMS declarado. A tese majoritária do STF é que a dívida tributária declarada e não paga equivale à apropriação indébita tributária, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 (o qual determina ser crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos), cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
Por se tratar de crime, será necessário aferir, no caso concreto, se há dolo do sujeito em praticar o delito. Mas, para o STF, até o momento, o valor de ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante, sendo ele mero depositário desse ingresso de caixa que deve ser recolhido aos cofres públicos. Logo, o não recolhimento deste valor devido perpassa o mero inadimplemento tributário e configuraria apropriação indébita, não sendo mais necessária a prática de fraude contra o Fisco para caracterização da sonegação. Além disso, uma mera interpretação divergente do Fisco em relação à dívida tributária poderá repercutir em casos criminais.
O Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos para proferir seu voto. O julgamento será retomado para o voto do Presidente STF e do Ministro Celso de Melo, decano as Corte. O nosso escritório continuará acompanhando o resultado final desse julgamento e analisará, a partir de então, como esse precedente será aplicado pelos Tribunais Estaduais e Federais de todo o país, principalmente considerando que esse entendimento poderá, sob a tese da repercussão econômica, ser estendido para outros tributos repassados no custo de mercadorias ou serviços, além do ICMS.
