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Newsletter Penal Empresarial: Fevereiro e Março de 2016

10/03/2016
Ausência de constituição definitiva do crédito tributário e rejeição de denúncia
No último dia 4 de fevereiro, a Justiça Federal da Subseção Judiciária de Santos decidiu rejeitar a denúncia oferecida contra o atleta Neymar Jr., seu pai, Neymar da Silva Santos, o ex-presidente do Futebol Clube Barcelona, Sandro Rosell, e o atual, Josep Maria Bartomeu.
Supunha a acusação que teria havido a redução no pagamento de tributos por meio de registro de rendas atribuídas a pessoas jurídicas, as quais, na verdade, deveriam ter sido tributadas na pessoa física.
 O Juízo da 5ª Vara Federal, acolhendo os argumentos da defesa patrocinada pela equipe de Direito Penal Empresarial do Trench, Rossi e Watanabe, rejeitou a denúncia, sob o argumento de que seria ilegal uma acusação baseada em autuação fiscal ainda pendente de julgamento pela Receita Federal do Brasil, conforme estabelece a Súmula Vinculante 24, do STF.
 O caso ainda será analisado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após apresentação de recurso pelo Ministério Público Federal.
 A defesa tributária do atleta também é patrocinada pela equipe de Direito Tributário do Trench, Rossi e Watanabe.
Sigilo bancário   
Em 24 de fevereiro de 2016, o STF proferiu decisão em cinco processos que questionavam dispositivos da LC 105/2001, que garantem à Receita Federal acesso a dados bancários de contribuintes fornecidos pelas instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.
 O argumento central da Corte foi o de que haveria mera “transferência” de sigilo da instituição financeira para a autoridade tributária, já que ambas estão sujeitas a deveres de sigilo impostos pela LC 2015/2001, o que afastaria a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados.
 São pressupostos para a obtenção dos dados bancários a prévia instauração de procedimento administrativo, a instalação de sistemas de tecnologia que impeçam a manipulação de dados por autoridades públicas e a notificação prévia do contribuinte para apresentação de defesa, se desejar.
 Com relação ao fornecimento de informações financeiras ao fisco, também invocou a Corte o argumento da exigência de trocas de informações fiscais entre países signatários de acordos internacionais que buscam evitar efeitos deletérios da concorrência fiscal entre países, especialmente diante dos “paraísos fiscais”.
STF: RE 601314, ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859.
 
Repatriação de recursos
A Receita Federal divulgou, para consulta pública, uma proposta de instrução normativa para regulamentar o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT). O prazo para a contribuição pública à instrução normativa encerrou-se no último dia 3 de março de 2016.
 A discussão do texto foi objeto de mesa redonda na FGV DIREITO SP promovida pelo Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional, no âmbito da qual foram recolhidas sugestões de diversos acadêmicos e profissionais, inclusive de membros do Trench, Rossi e Watanabe, que foram encaminhadas à Receita Federal.
Prisão após o julgamento da apelação 
Em decisão polêmica, proferida nos autos do HC 126.292 em 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, autorizar o início do cumprimento da pena imediatamente após o julgamento do recurso de apelação.
 A decisão reverte orientação anterior da Corte no sentido da inviabilidade da execução “provisória” da pena enquanto pendentes recursos extraordinário e especial, dada a clara redação do artigo 5o, LVII, da CF, que exige o “trânsito em julgado da sentença penal condenatória” para que se possa considerar o condenado culpado e, pois, para que possa iniciar o cumprimento da pena.
 A Corte, contudo, não se manifestou sobre dispositivos do Código de Processo Penal e da Lei de Execuções Penais que vedam o cumprimento de pena antes de decisão definitiva sobre a culpa, ou seja, aquela contra a qual não caibam mais recursos. Por esta razão, é de se esperar ulterior discussão sobre o conteúdo e alcance da decisão.
Identificação do beneficiário final 
A Receita Federal prepara normas que irão obrigar empresas offshores que pretendam operar no Brasil a identificar os seus beneficiários finais. O texto da norma ainda não foi divulgado, nem mesmo a previsão para sua entrada em vigor.
 A identificação dos beneficiários finais de estruturas societárias com ou sem personalidade jurídica é, porém, uma clara tendência nacional e internacional. Nesse sentido, a proposta de regulamentação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) (v. acima) caminha no mesmo sentido, tanto quanto a regulamentação dos setores obrigados à implementação de medidas de prevenção à lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98).
Compliance bancário antilavagem e Operação Lava Jato
Há notícias de que instituições financeiras estariam sendo investigadas no âmbito da Operação Lava Jato por participação ativa em operações de lavagem de capitais.
 Não se trataria, no caso, de mera não comunicação de operações suspeitas de prática de lavagem de capitais, mas, sim, de estruturação de operações que permitiriam aos beneficiados dissimularem a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores oriundos da prática de crimes anteriores.
 Enquanto a não comunicação de operações suspeitas é normalmente tratada como infração administrativa, sujeita às penas de advertência, multa, inabilitação temporária para exercício de cargo de administrador das pessoas obrigadas, e cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento, a contribuição para operações de dissimulação sujeita os intervenientes à pena de 3 a 10 anos de reclusão e multa, na forma definida no artigo 1o da Lei 9.613/90.
O elevado valor de operações criminosas e sua repercussão no quantum da pena
 Muito embora os crimes econômicos que pressupõem resultado para sua consumação não dependam dos valores das operações para sua configuração, o elevado valor das operações subjacentes podem repercutir de forma negativa no estabelecimento da pena.
 Assim, por exemplo, o artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, contra as relações de consumo e contra a ordem econômica, prevê aumento de pena de um terço até a metade quando a infração ocasionar grave dano à sociedade.
 Em recente decisão, o TRF da 1a Região utilizou-se do valor de uma operação de evasão de divisas, na modalidade de remessa ilegal de valores ao exterior (art. 22, caput, Lei 7.492/86), para incrementar a pena. No caso, o acusado teria remetido aos USA um total de US$ 237.172,95 sem autorização legal ou comunicação à repartição competente. Segundo o tribunal, esse valor implicaria “grande lesão ao erário”, não esclarecendo, contudo, por quais fundamentos haveria grande lesão e, ainda, ao erário.
 De um lado, o valor não é demasiadamente superior àquele estabelecido como patamar mínimo para a exigência de declaração de manutenção de valores no exterior, o qual, embora regulado ano a ano, costuma observar os patamares de US$ 100 mil para a declaração anual, e US$ 100 milhões para a declaração trimestral. Abaixo desses limites, o residente sequer tem o dever de fazer a declaração de capitais brasileiros no exterior.
 De outro lado, o crime de evasão de divisas não protege o erário público, no sentido do patrimônio público ou arrecadação tributária, mas, sim, o controle cambial exercido pelo Banco Central do Brasil. Se além da evasão de divisas, os valores remetidos eram renda para fins tributários, houve a configuração também do crime tributário e o significado do valor sonegado deveria se refletir apenas na pena eventualmente aplicada por este crime.
 Fonte: TRF da 1a Região, AC n. 0016963-72.2010.4.01.3200/AM

Aldo Romani Netto
Davi de Paiva Costa Tangerino
Filipe Lovato Batich

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